Artigo por Camila Cristina Murta, líder do Grupo de Trabalho de Compras Públicas da ABES
Primando pela adoção de diretrizes mais modernas e ágeis, pela transparência, eficiência e celeridade dos procedimentos licitatórios, em 01/04/2021, foi promulgada a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLC (Lei nº 14.133/2021[1]), produzindo seus efeitos desde sua publicação oficial.
Entretanto, a Nova Lei Federal trouxe uma modulação dos efeitos da vigência permitindo a convivência concomitante, por 2 (dois) anos, dos regimes jurídicos antigos[2] e o recém lançado.
O foco do presente artigo está nas regras do inciso II, do artigo 193 e do artigo 191, os quais prevêem:
Art. 193 Revogam-se: (…)
inciso II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
Pelas regras acima transcritas tem-se duas importantes conclusões: A uma a NLLC previu a ultratividade das leis antigas – REGRA DE VIGÊNCIA (art. 193). E segundo, concedeu á Administração opção de escolher entre as leis antigas ou a nova lei de licitações – REGRA DE TRANSIÇÃO (art. 191).
No tocante as regras de vigência. No parágrafo único do artigo 191 está claro o prolongamento dos efeitos das leis antigas para além do prazo de sua vigência. Permitindo, portanto, que a Administração escolha por licitar ou contratar diretamente observando as regras da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/02, arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/11, sendo o contrato decorrente dessa licitação regido por essas legislações, e não pela Lei nº 14.133/2021, mesmo após 1º de abril de 2023.
Assim, é cristalino que a partir de 1º de abril de 2021 até 31 de março de 2023, estão vigentes a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02, arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/11 e, a Lei nº 14.133/2021, tendo a Administração Pública a faculdade de escolha entre as legislações anteriores ou a nova lei de licitações e contratos.
No que tange as regras de transição pauta-se na possibilidade de escolha dada à Administração para realizar uma licitação ou contratar diretamente seguindo as regras da Lei nº 14.133/2021 ou da legislação antiga.
A escolha, por pressuposto lógico, deve se dar na fase interna da licitação ou contratação direta, ou seja, no momento da instrução do processo administrativo, devendo se dar de forma expressa, seja por Portaria, ou despacho da autoridade competente do Órgão.
Nesse lapso de dois anos abriu-se a oportunidade para a Administração Pública: i) regulamentar os temas dispostos na NLLC; ii) capacitar seus agentes públicos; iii) adequar-se operacional, tecnológica e estruturalmente; iv) adequar seus processos internos, em especial, no tocante à governança pública. Bem como oportunizar que os fornecedores se capacitem para contratar com a administração pública observando as novas regras da Lei no 14.133/2021 com segurança.
Contudo, o que se viu, foram adiamentos de medidas operacionais, a falta de regulamentação completa da Lei, o nascedouro de muitas dúvidas e discussão sobre a execução de dispositivos legais e, em especial, questões relacionadas às regras de vigência e transição.
Na finalidade de dirimir as dúvidas suscitadas pelos Órgãos Públicos, a Secretaria de Gestão e Inovação (SGI)[3] do Ministério da Gestão e Inovação em Serviços Públicos- (MGI) estabeleceu, por meio da Portaria SEGES nº 720, de 15 de março de 2023, que o prazo para publicação do edital com base nas leis nº 8.666/93, nº 10.520/02 e nº 12.462/11 seria em 1º de abril de 2024, devendo constar expressamente até 31 de março de 2023, na fase preparatória da licitação, a opção pelas normas que serão revogadas, bem como a autorização pela autoridade competente.
Entretanto, o Tribunal de Contas da União (TCU) manifestou-se, em 22/03/2023, sobre a Portaria 720/2023 exarando o Acórdão 507/2023 – TC 000.586/2023-4[4] dando nova interpretação a regra de transição e fixando até o dia 31/12/2023 para a publicação dos editais de licitação e dos extratos das ratificações da contratação direta.
O Estado de São Paulo, por sua vez, se pronunciou publicando o Decreto 67.570/2023[5] que dispôs sobre o marco temporal de transição dos regimes jurídicos de contratações públicas no âmbito a Administração Pública estadual, direta e autárquica, fixando até o dia 29 de dezembro de 2023 para a publicação no Diário Oficial do Estado dos editais de licitação e dos extratos das ratificações da contratação direta. E outros Estado da mesma forma assim agiram.
No dia 01/03/2023, em edição extra do Diário Oficial da União, foi publicada a Medida Provisória 1.167/2023 a qual prorroga até 30 de dezembro de 2023 a validade das leis antigas. Com tal medida União, Estado e Municipios poderão publicar seus editais nos ditames das leis antigas até o dia 29/12/2023, unificando, pois, toda a legislação sobre o assunto.
Portanto, a MP concede uma sobrevida de 8 meses da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/02, e parte da Lei nº 12.462/11 para que, nesse período adicional de tempo, seja, de fato, exercitada a transição legal ignorada desde 2021 e, possamos a usufruir dos comandos estabelecidos na Lei 14.133/2021.
Camila Cristina Murta é líder do Grupo de Trabalho de Compras Públicas da Associação Brasileira das Empresas de Software (ABES). Advogada especialista em Licitações e Contratos, Governança Pública e Tecnológica na Administração Publica, Camila Cristina Murta atua como Especialista em compras e estratégias no setor público na Amazon Web Services (AWS).
*Este artigo foi publicado originalmente no Portal IT Forum em 17 de abril de 2023.
